Se le ha pedido a la corte suprema de Europa que decida si las pruebas obtenidas en una operación policial internacional para piratear teléfonos encriptados pueden usarse legalmente como prueba en los tribunales de la Unión Europea (UE).
En lo que los abogados describieron como un avance legal importante, un tribunal alemán remitió una serie de preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) preguntando si el intercambio de mensajes pirateados de EncroChat por parte de Francia con Alemania era legal según la ley europea.
Luego de una serie de desafíos legales, la Corte Suprema de Alemania dictaminó en marzo que la evidencia de EncroChat podría usarse legalmente en juicios penales.
Pero si el TJUE determina que las pruebas de la red telefónica pirateada se obtuvieron y compartieron en violación de las leyes europeas, los abogados defensores creen que el resultado podría afectar a cientos de procesamientos de personas acusadas de tráfico de drogas y crimen organizado y podría dar lugar a que los casos se desestimaran.
Christian Lödden, abogado defensor, calificó de “histórica” la decisión del Tribunal Regional de Berlín de pedir al TJUE una decisión de fundamento jurídico en el derecho europeo para la operación EncroChat.
Dijo que ahora se esperaba que los tribunales de otros países europeos buscaran aclaraciones del TJUE. “Viene el diluvio”, dijo.
El caso es uno de varios desafíos legales en Europa y el Reino Unido a una operación de piratería policial novedosa y sin precedentes que ha provocado enfrentamientos entre los abogados defensores y los fiscales y ha visto a algunos tribunales reinterpretar las leyes existentes sobre interceptación.
La policía alemana ha llevado a cabo 3.200 investigaciones preliminares sobre EncroChat, una red telefónica encriptada que fue utilizada por grupos del crimen organizado, y ha emitido 1.400 órdenes de arresto, según la Oficina Federal de Policía Criminal de Alemania, la BKA.
Los investigadores alemanes recuperaron 6,2 toneladas de cannabis, más de 1.100 kg de cocaína, 73 kg de heroína, 590 kg de drogas sintéticas y más de 150.000 tabletas de éxtasis, según la evidencia de los mensajes pirateados de EncroChat.
Procedencia de la evidencia de EncroChat
Un juez del Tribunal Regional de Landgericht Berlín hizo la remisión al TJUE después de escuchar el testimonio de los investigadores y fiscales superiores involucrados en la operación EncroChat en una serie de audiencias que duraron más de una semana.
Las preguntas se centran en si los acusados en los casos de EncroChat pueden recibir juicios justos en Alemania sin tener pleno acceso a los archivos que explican cómo se obtuvieron los datos y su procedencia probatoria, según una sentencia publicada el viernes.
Francia, que llevó a cabo la operación de piratería con los Países Bajos en 2020, se ha negado a revelar información sobre la operación, que fue realizada por el servicio de seguridad interior francés, DGSI, citando el “secreto de defensa nacional”.
En Alemania, según el fallo del tribunal, los fiscales han revelado solo 120 páginas de más de 1.800 páginas en los archivos legales a los abogados defensores en un caso ante el Tribunal Regional de Berlín.
“La cuestión más importante es si existe una versión europea del derecho procesal penal, que podría incluir una ley no escrita que diga que si las pruebas no se revelan a los acusados, pueden utilizarse como pruebas en los tribunales”, dijo Lödden.
El caso se refiere a un acusado, actualmente en libertad bajo fianza, acusado de tráfico de marihuana y cocaína entre abril y mayo de 2020 sobre la base de pruebas interceptadas por la policía de la red telefónica encriptada EncroChat.
El tribunal ha enviado una serie de preguntas urgentes al TJUE para aclarar si los investigadores alemanes han infringido la legislación europea al obtener mensajes pirateados de teléfonos EncroChat alemanes interceptados en Francia.
El tribunal de Berlín también busca establecer, si ha habido una violación de la ley europea, si eso impediría que las pruebas de los teléfonos EncroChat se utilicen en procesos penales en los países de la UE.
El impacto de las conclusiones del TJUE en cientos de juicios en curso en el Reino Unido es incierto, porque el Reino Unido ya no está bajo la jurisdicción del TJUE tras el Brexit.
Operación de hackeo de EncroChat
La BKA de Alemania comenzó a investigar los teléfonos encriptados de EncroChat después de descubrir que los delincuentes organizados estaban usando los teléfonos en Alemania en 2018.
El equipo francés y holandés recuperó mensajes de texto descifrados, fotografías y otros datos de comunicaciones de teléfonos EncroChat utilizados en todo el mundo después de acceder a los servidores de EncroChat en Francia y usar un servidor actualizado para infectar teléfonos con un “implante” de software.
El implante, cargado el 1 de abril de 2020, afectó a 32 477 de los 66 134 usuarios de teléfonos EncroChat registrados en 122 países, incluidos 380 usuarios en Francia y 4600 usuarios en Alemania.
Permitió a las autoridades francesas identificar los números IMEI de los teléfonos, las direcciones de correo electrónico, la fecha y la hora de las comunicaciones y la ubicación de las antenas de radio utilizadas por los teléfonos.
La BKA argumentó que el uso de un teléfono EncroChat era motivo de sospecha de actividad delictiva porque las capacidades de encriptación del teléfono, junto con su alto costo (€ 1,000-€ 2,000 por un contrato de seis meses) significaban que era poco probable que se usara. para efectos legales. La policía también había identificado 300 dispositivos EncroChat que se habían utilizado en delitos.
proyecto europeo
El Tribunal Regional de Berlín argumentó en su veredicto, de fecha 19 de octubre de 2022, que la operación de piratería contra EncroChat, conocida por los franceses como Operación Lemont y por los holandeses como Operación Emma, no era una operación puramente francesa sino un “proyecto europeo” sujeto a la UE. ley.
La investigación llevada a cabo por franceses y holandeses desde 2018 había sido coordinada por Eurojust, la agencia europea para la corporación en justicia penal, y contó con el apoyo técnico y financiero de Europol.
Según la decisión de 30 páginas, debido al secreto de las comunicaciones de Europol y Eurojust con la policía y los fiscales alemanes, los tribunales alemanes han asumido que Francia transmitió “espontáneamente” datos de EncroChat a Alemania sin la participación alemana en la operación.
El Tribunal Supremo de Alemania, el Tribunal Federal de Justicia (BGH), dictaminó el 2 de marzo de 2022 que la evidencia de EncroChat proporcionada por Francia a Alemania podría usarse como evidencia en Alemania para investigar delitos penales graves.
El Tribunal Federal consideró que el hecho de que las autoridades francesas no informaran a Alemania sobre una operación de vigilancia llevada a cabo en territorio alemán no puede conducir a la exclusión de pruebas obtenidas indebidamente.
Sin embargo, el Tribunal Regional de Berlín argumenta en la última decisión que el TJUE no tuvo acceso a documentos relevantes que fueron obtenidos posteriormente por los abogados defensores y ahora busca aclaraciones del TJUE.
Órdenes de investigación europeas
El Tribunal Regional de Berlín ha planteado dudas sobre si las órdenes de investigación europeas (EIO) emitidas por Alemania a Francia para obtener pruebas y datos de los investigadores franceses se llevaron a cabo correctamente.
El tribunal determinó que las autoridades alemanas deberían haber emitido un EIO a los franceses antes de que comenzara la operación EncroChat, que debería haber sido aprobado por un tribunal alemán.
Alternativamente, los franceses deberían haber notificado a las autoridades alemanas que la policía francesa tenía la intención de obtener datos de los teléfonos EncroChat en Alemania.
Las autoridades alemanas habrían estado obligadas a notificar a Francia si la operación no hubiera podido ser autorizada conforme a la legislación alemana en un plazo de 96 horas y, en caso afirmativo, exigir a Francia que no llevara a cabo la interceptación.
“El hecho de que las autoridades francesas no proporcionaron esta información fue conocido por las autoridades investigadoras alemanas desde el principio y no plantearon ninguna objeción”, concluyó el tribunal.
Sospecha de delitos
El Tribunal Regional de Berlín dijo que no quería seguir la línea de argumentación del Tribunal Federal de Justicia de que las “sospechas no especificadas” de los “delitos múltiples” eran suficientes para cumplir con la ley sobre la emisión de OEI.
El Tribunal Federal de Justicia había decidido que los delincuentes usaban EncroChat basándose en los hallazgos de que los teléfonos EncroChat se usaron en un número “muy pequeño” de procesos penales en comparación con el número total de usuarios de EncroChat.
En la medida en que los operadores de EncroChat dirigieron EncroChat a los delincuentes, esto solo permitió sacar conclusiones sobre la actividad delictiva de “algunos”, pero de ninguna manera “todos o la mayoría de los usuarios”, dijo el tribunal de Berlín.
La ley nacional alemana requiere que los investigadores muestren “sospechas específicas” contra las personas objeto de vigilancia secreta de telecomunicaciones, y las “indicaciones vagas” o las “meras conjeturas” de conjuntos generales de experiencias no son suficientes.
Las “sospechas no específicas” dadas antes del inicio de la operación de piratería contra EncroChat y la “lista de varios posibles delitos alternativos” que podrían cometer los usuarios de teléfonos EncroChat “no habrían sido permitidas” según la ley alemana.
Derecho a un juicio justo
El Tribunal Regional de Berlín dijo que el derecho a un juicio justo requiere que los acusados tengan una “oportunidad genuina” de dar una opinión sobre las pruebas.
La BKA se ha negado a entregar a los tribunales alemanes la información proporcionada por Francia a Alemania antes de que comenzara la operación EncroChat, según la decisión del tribunal de Berlín.
Los investigadores alemanes han testificado que entendieron que la policía francesa extraería los mensajes de EncroChat de un servidor en Francia. Pero los detalles de lo que entendieron exactamente y en qué se basó su evaluación permanecieron “vagos y poco convincentes”.
Un mensaje enviado a la BKA el 27 de marzo de 2020 se refería a los métodos utilizados por los franceses para obtener datos de los teléfonos en la jurisdicción alemana, según el tribunal de Berlín.
“Las autoridades de investigación alemanas sabían desde el principio que la medida de vigilancia no se limitaría al territorio francés y que los dispositivos finales [handsets] en territorio alemán debían ser infiltrados”, dijo el veredicto judicial. “O cerraron los ojos ante esta posibilidad legal”.
El uso del secreto de defensa por parte de las autoridades francesas para proteger el método de piratería significa que los acusados en Alemania no pueden utilizar un experto en TI para comprender y evaluar posibles fuentes de error en los datos.
“El experto necesitaría diversa información sobre la base técnica de la medida de vigilancia y la transferencia de datos al servidor de Europol, pero las autoridades francesas no la comunicarían sobre la base del secreto militar”, dijo.
“Los métodos técnicos utilizados para interceptar, extraer, almacenar y finalmente descargar los datos de EncroChat, ordenados por país, en el servidor de Europol plantean una serie de cuestiones complejas”, afirma la sentencia del tribunal de Berlín.
Estos incluyen preguntas sobre la integridad de los datos, “su precisión, integridad y consistencia”, dijo, y agregó: “La posibilidad de examinar estos temas es esencial para una defensa efectiva”.
Centro comercial
Según la ley europea, los estados miembros solo pueden emitir OEI para exigir a otro país que lleve a cabo una operación de vigilancia si la misma acción hubiera sido aprobada por un tribunal nacional.
El Tribunal Federal de Justicia dijo en su decisión del 2 de marzo de 2022 que este principio no se aplica a la transferencia de pruebas a Alemania cuando Francia ya había obtenido los datos.
Pero el Tribunal Federal de Berlín dijo que esto significaría que el esquema EIO no respetaría el mínimo nacional requerido para proteger los derechos de las personas y no protegería a los investigadores de la “compra de foros” por parte de las agencias de aplicación de la ley.
Dijo que Alemania y Francia cooperaron informalmente en la operación EncroChat hasta junio de 2020, pero eso no elimina la necesidad de que Francia tome medidas en nombre de Alemania para cumplir con la ley alemana.
Ley de escuchas telefónicas
Según la legislación alemana, las escuchas telefónicas realizadas sin una orden judicial no pueden utilizarse como prueba. También se puede prohibir la prueba si no se cumplen las condiciones legales para ordenar la vigilancia.
Las decisiones de los tribunales alemanes sobre EncroChat han dado peso a los intereses de las fuerzas del orden debido a la gravedad de los delitos cometidos al considerar si hubo infracciones de la legislación de la UE.
Sin embargo, la sentencia del Tribunal Regional de Berlín dijo que no estaba claro que este enfoque fuera compatible con la legislación de la UE.
Dijo que cualquier infracción podría abordarse prohibiendo el uso de pruebas o dándole menos peso o teniendo en cuenta las infracciones al dictar sentencia.
Pero dijo que, según la jurisprudencia de la UE, cualquier infracción casi siempre da como resultado la exclusión de pruebas. “Hay un caso sólido para adoptar ‘una prohibición de explotación’ bajo los principios de la ley de la UE”, dijo.
Principios para juicios justos socavados
El Tribunal Regional de Berlín dijo que los principios exigían…