La mayoría de las áreas del derecho contractual no se han armonizado en Europa. Sin embargo, las excepciones importantes son los tres conceptos separados de ley, jurisdicción y ejecución de sentencias. El primero trata sobre qué ley aplicable es aplicable a un acuerdo, el segundo con qué tribunales tienen jurisdicción sobre un acuerdo. Hay una tercera área de ejecución relacionada que se ocupa de dónde, habiendo obtenido una decisión judicial a su favor en un país, esa sentencia puede ejecutarse en otro país.
Una discusión completa de estos tres temas está fuera del alcance de este artículo, pero un resumen de la posición posterior al Brexit en Europa es el siguiente.
El punto de partida es que, con la excepción de los casos de litigio que comenzaron antes del 1 de enero de 2021, las convenciones de la Unión Europea (UE) sobre ley, jurisdicción y ejecución ya no se aplican. Por lo tanto, ahora existen algunas diferencias en la posición sobre la ley, la jurisdicción y la ejecución entre los estados miembros del Espacio Económico Europeo y el Reino Unido.
En la UE, la legislación aplicable en un acuerdo se regula en el Convenio Roma I (Reglamento nº 593/2008). El punto de partida para gobernar la ley es que las partes pueden elegir qué ley se aplica, y esta regla se aplica independientemente de que ambas partes estén o no dentro de la UE. La misma posición ahora también existe en el Reino Unido, que, después del Brexit, promulgó leyes nacionales similares a la Convención de Roma I. En general, por lo tanto, el Brexit tiene poco efecto en una cláusula de elección de ley.
Por el contrario, el Brexit ha marcado una gran diferencia tanto en la elección de jurisdicción como en la ejecución. En primer lugar, el tema de la competencia se regula en el Reglamento de Bruselas (nº 1215/2012). El artículo 25 del Reglamento de Bruselas impone una elección de jurisdicción exclusiva o no exclusiva cuando las partes están de acuerdo, a menos que se aplique una de las excepciones.
Un ejemplo de tal excepción, que es notable en el contexto de la tecnología de la información, es una disputa relacionada con el registro o la validez de una patente, en cuyo caso el único tribunal que tiene jurisdicción es el tribunal del estado miembro pertinente en el que se encuentra la patente. existente. Sin embargo, el Reglamento de Bruselas solo se aplica cuando todas las partes del acuerdo se encuentran dentro de la UE. Por tanto, los acuerdos con empresas británicas se ven afectados por el Brexit.
El Reglamento de Bruselas se amplía a los países de la AELC de Islandia, Noruega y Liechtenstein, y también a Suiza por el Convenio de Lugano. El Reino Unido ha solicitado unirse a la Convención de Lugano, pero en este momento la perspectiva de que se adhiera rápidamente parece remota. La aplicación se ha convertido, durante 2021, en un fútbol político. En particular, el 4 de mayo de 2021, la Comisión Europea (CE) anunció su intención de bloquear la solicitud del Reino Unido. A esto le siguió la CE que efectuó formalmente este bloqueo el 1 de julio.
Hasta que, ya menos que se aplique el Convenio de Lugano en el Reino Unido, el único convenio internacional que se ocupa de la jurisdicción de la que el Reino Unido es ahora parte es el Convenio de La Haya. La Convención de La Haya cubre 87 países, incluidos casi todos los países industrializados del mundo. El alcance de esta convención es mucho más limitado, ya que solo respeta la elección de jurisdicción de la parte cuando la elección es una elección de jurisdicción exclusiva.
Otro tema a considerar es la ejecución de cualquier sentencia. Dentro de la UE, esto también se trata en el Reglamento de Bruselas. Debido a que, después del Brexit, esto ya no se aplica al Reino Unido, ahora es más difícil hacer cumplir un juicio entre el Reino Unido y un estado miembro de la UE. En la práctica, esto significa que antes de que un demandante inicie un caso en el que el demandado no tiene activos en el país de jurisdicción elegido, el demandante debe considerar la posibilidad de hacer cumplir una sentencia en las leyes locales del país donde el demandado tiene activos. Por lo tanto, esto a veces cambiará la elección de jurisdicción por la que una parte podría haber optado.
Una excepción a las dificultades introducidas por el Brexit para la ejecución de una sentencia es el arbitraje. La ejecución de los laudos arbitrales no está regulada por el Reglamento de Bruselas, sino por la Convención internacional de Nueva York. Este último no se ve afectado por el Brexit.
Los contratos de TI generalmente contienen cláusulas de jurisdicción “no exclusiva” en lugar de “exclusiva”. Esto se debe a que uno de los principales remedios para un proveedor de software por una violación de los derechos de propiedad intelectual es solicitar una orden judicial. En la práctica, sería necesario que un proveedor de software solicite una orden judicial en el país en el que se produce la infracción.
Esto no es algo que haya sido, antes del Brexit, un punto de controversia, porque aceptar la jurisdicción “no exclusiva” de los tribunales ingleses generalmente se consideraba “razonable” por parte de un licenciatario de software que accedía a esa solicitud.
El tribunal de un país que no sea el que tiene jurisdicción “no exclusiva” aún necesitará ser persuadido adecuadamente para que acepte el procedimiento, pero eso no debería ser difícil en un caso en el que el proveedor esté solicitando una orden judicial de ese tipo.
Sin embargo, después del Brexit, incluir una cláusula de jurisdicción “no exclusiva” se convierte en un problema mayor. Cualquiera de las partes siempre podría argumentar en contra de una cláusula de jurisdicción “no exclusiva” porque está fuera de cualquier convención internacional. La aplicabilidad de la cláusula es, en el mejor de los casos, ambigua.
Por esta razón, ahora es mejor tanto para el proveedor como para el comprador (o licenciatario) en un contrato de TI, en el que una de las partes es una entidad inglesa, optar por la certeza y optar por incluir una exclusiva, en lugar de una no exclusiva. , cláusula de jurisdicción. Si esa jurisdicción debe ser la jurisdicción exclusiva de un tribunal inglés o un tribunal extranjero, por supuesto, está abierto a un acuerdo entre las partes.
Los factores que afectan la inclusión de una cláusula de arbitraje en un contrato de TI también han cambiado después del Brexit. Una cláusula de arbitraje es aquella que establece que una decisión debe ser determinada en forma privada en arbitraje, por un árbitro designado por un organismo competente, como la Institución de Ingeniería y Tecnología. Si no hay una cláusula de arbitraje, cualquier disputa será tratada por un tribunal que tenga jurisdicción competente. Esto aumenta el costo, porque hay que pagar al árbitro, pero mantiene la disputa fuera de la vista del público.
Aunque una discusión de todos los factores relevantes que determinan si incluir o excluir una cláusula de arbitraje está fuera del alcance de este artículo, existen dos factores importantes que históricamente han persuadido a los compradores o licenciatarios con poder de negociación de no incluir una cláusula de arbitraje.
El primer factor es que, aunque los jueces son imparciales, puede haber una tendencia innata de los jueces a favorecer a los compradores en una disputa informática típica. Si a las partes les resulta difícil explicar a un juez las complejas cuestiones de TI en disputa, el juez puede muy bien considerar que el comprador “vendió en exceso” el software. El segundo factor es que, si bien es invariable el caso de que ninguna de las partes quiera tener un caso judicial público, existe una tendencia mucho mayor a que los proveedores de software no deseen estar expuestos a la publicidad que los compradores.
Considere, a modo de ejemplo, el hecho de que muchos proveedores de software incluyen una cláusula en su contrato de suministro que pretende evitar que los licenciatarios publiquen pruebas comparativas. Por estas dos razones, en ausencia de razones sólidas para considerar lo contrario, cuando un comprador de TI ha tenido poder de negociación, siempre he recomendado que los compradores de sistemas de TI excluyan una cláusula de arbitraje.
Después del Brexit, la decisión de incluir una cláusula de arbitraje puede, sin embargo, ser menos clara en un contrato en particular. Como se ha comentado anteriormente, cuando existen consideraciones complejas de ejecución de una sentencia en otro país, la capacidad de utilizar la Convención de Nueva York puede convertirse en un factor decisivo y persuadir a una entidad inglesa de incluir una cláusula de arbitraje en un contrato de TI.