A los fiscales públicos de Berlín se les ha dicho que pueden usar mensajes interceptados por la policía francesa durante una sofisticada operación de piratería en la red telefónica cifrada EncroChat en los tribunales alemanes.
El Tribunal Superior de Berlín anuló esta semana un fallo del Tribunal Regional de Berlín que encontró que millones de mensajes de texto recopilados por la policía francesa y holandesa en una operación de piratería contra usuarios de EncroChat no podían utilizarse legalmente como prueba.
El fiscal de Berlín anunció el veredicto sobre Gorjeo: “Nuestra denuncia tuvo éxito “. El tribunal confirmó la usabilidad de “EncroChat de acuerdo con la jurisprudencia del tribunal superior en Alemania”.
Los investigadores franceses y holandeses obtuvieron millones de mensajes supuestamente seguros de usuarios de teléfonos EncroChat entre abril y junio de 2020 después de recibir una orden judicial para colocar un dispositivo de interceptación de datos en un servidor EncroChat que se cargó en decenas de miles de teléfonos.
El fallo de esta semana se produce dos meses después de una sentencia que restringe el uso de mensajes EncroChat por parte de un tribunal de Berlín.
El caso se refiere a un joven de 31 años acusado de tráfico de drogas, pero tiene implicaciones más amplias para la admisibilidad de las pruebas de EncroChat en procedimientos judiciales.
El fiscal confirmó que había vuelto a emitir una orden de arresto contra el individuo, que ha estado viviendo con su familia durante los últimos dos meses después de su liberación. Los fiscales dijeron que el individuo tenía riesgo de fuga.
Desde julio, según informes de la prensa alemana, se han iniciado más de 550 procesamientos contra 135 sospechosos sobre la base de los datos de EncroChat en Berlín.
Los tribunales del Reino Unido, Francia y Holanda enfrentan desafíos legales similares sobre la admisibilidad de las pruebas de EncroChat. Se entiende que al menos 20 acusados han presentado quejas ante el Tribunal de Poderes de Investigación del Reino Unido, que se espera que emita fallos el próximo año. Se están considerando otros desafíos legales en los tribunales de la corona.
La cuestión de la admisibilidad de las pruebas de EncroChat en Alemania debe ser abordada por el Tribunal Supremo de Alemania, que está considerando varios casos relacionados con EncroChat. No se espera un veredicto hasta la primavera de 2022.
Hablando después del veredicto de esta semana, Christian Lödden, un abogado defensor criminal familiarizado con el caso, dijo que el veredicto del Tribunal Superior de Berlín era débil y mal razonado, dadas las estrictas leyes de privacidad de Alemania.
El año pasado, dijo que el estado aprobó 21 escuchas telefónicas con malware en toda Alemania, diminutas en comparación con los 3.350 teléfonos EncroChat en Alemania que fueron pirateados por la unidad de delitos informáticos de la Gendarmería francesa, C3N.
“Los obstáculos para obtener órdenes judiciales por interceptar teléfonos, acceder a teléfonos y leer mensajes, son realmente altos en Alemania. Necesita sospechas concretas, personas nombradas y fuertes violaciones criminales. No se puede hacer por cada ofensa ”, dijo.
Lödden dijo que todos los tribunales regionales de Alemania tenían al menos un caso de EncroChat y que los jueces del país estaban tratando los casos de diferentes maneras.
“Al final del día, la Corte Suprema encontrará una decisión final para esta cuestión legal. ¿Es admisible? ¿No lo es?”
El caso ahora se enviará de vuelta al Tribunal Regional de Berlín, donde será escuchado por un nuevo grupo de jueces.
Los enjuiciamientos de EncroChat avanzan lentamente en Alemania, dijo Lödden.
Primer tribunal en detener el juicio de EncroChat
El Tribunal Regional de Berlín se convirtió en el primer tribunal de Alemania en detener un juicio basado en pruebas de la red telefónica cifrada EncroChat, que se obtuvo a través de una nueva operación de piratería dirigida por la policía francesa el año pasado en colaboración con los holandeses.
El tribunal determinó el 1 de julio de 2021 que incluso si la operación de interceptación contra los teléfonos EncroChat es legal según la ley francesa, el uso de los datos de EncroChat recopilados en territorio alemán infringía la ley alemana.
La operación de piratería de la Gendarmería francesa colocó a más de 30.000 usuarios de teléfonos en 122 países bajo vigilancia, tanto si había pruebas de criminalidad individual como si no, concluyó el tribunal.
“El Tribunal Regional considera que la vigilancia de 30.000 usuarios de EncroChat es incompatible con el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Esto significa que las medidas fueron ilegales ”, sentenció el tribunal en una sentencia de 22 páginas.
Decisión anulada
Esa decisión ha sido revocada ahora por el Tribunal Superior de Berlín.
Encontró que, aunque las medidas de investigación llevadas a cabo por los franceses no parecían cumplir los requisitos de la legislación alemana, eso no prohibía a los tribunales alemanes utilizar los conocimientos y la información adquiridos por los franceses.
La ley alemana permite que se lleve a cabo vigilancia contra una persona para recuperar información específica solo cuando existe una clara sospecha de delito por parte de la persona bajo vigilancia.
Pero la evidencia recopilada por los franceses podría usarse como un “descubrimiento accidental” para iniciar procesos contra los usuarios alemanes de EncroChat, concluyó el tribunal.
“El hecho de que no hubiera ninguna sospecha calificada … en el momento de la [surveillance measures]… no impide el uso del conocimiento una vez adquirido ”, dijo.
Los tribunales alemanes no tenían derecho a cuestionar las acciones iniciadas por otros estados miembros de la UE que son legales según su propia ley, siempre que las pruebas no se basen en una solicitud alemana de asistencia mutua, dijo el tribunal.
Hacerlo socavaría la “confianza mutua” entre los estados miembros.
El hecho de que las medidas de investigación llevadas a cabo por los franceses no parecieran cumplir con los requisitos de la ley alemana para monitorear las telecomunicaciones y el tráfico de Internet no impidió que los conocimientos adquiridos se utilizaran en Alemania, dijo el tribunal.
El uso de EncroChat proporciona motivos para sospechar
En su decisión de julio, el Tribunal Regional de Berlín determinó que el mero uso de un teléfono encriptado, incluso uno con un alto nivel de encriptación, no era un indicio de criminalidad.
El gobierno federal alemán está fomentando activamente el uso de la criptografía, a través de la agenda digital del gobierno federal, y se ha mostrado reacio a obligar a las empresas de telecomunicaciones e Internet a implementar “puertas traseras” para permitir que el gobierno acceda a datos privados, dijo el juez.
La mera posesión de un teléfono EncroChat no proporcionó motivos para la vigilancia, de la misma manera que la posesión de palancas o cortadores de pernos no proporciona motivos suficientes para una orden de registro.
Pero en el último fallo, el Tribunal Superior de Berlín determinó que la forma en que se vendieron los dispositivos EncroChat y su alto costo, junto con otros hallazgos de investigadores franceses, sí proporcionaron motivos para sospechar.
En 2017 y 2018, la policía francesa incautó teléfonos de EncroChat durante siete investigaciones independientes, incluidas cinco investigaciones sobre delitos de drogas, robo de vehículos de lujo y otros delitos.
El sitio web EncroChat anunciaba que los teléfonos ofrecían “anonimato garantizado, una plataforma Android personalizada, un sistema operativo doble, la última tecnología, eliminación automática de mensajes” y cifrado de hardware.
La empresa carecía de sede oficial y no contaba con personal identificado. No vendió teléfonos en su sitio web, pero los teléfonos EncroChat estaban disponibles en eBay a un costo de 1.600 euros por un contrato de seis meses.
Una “guía” enviada a un distribuidor de teléfonos australiano EncroChat obtenida durante la operación de piratería aconsejó a los revendedores que se mantuvieran encubiertos de la policía, que aceptaran pagos por los teléfonos utilizando criptomonedas siempre que fuera posible y que no llamaran la atención.
Los investigadores franceses tomaron una imagen forense de uno de los servidores de EncroChat en diciembre de 2018 y pudieron descifrar las notas cifradas hechas por los usuarios del teléfono, que se almacenaron en el servidor.
La información recuperada sugirió que algunos usuarios estaban involucrados en actividades ilegales. La nota de un usuario, por ejemplo, probablemente mostró su participación en el tráfico de drogas y su capacidad para lavar dinero en París a través de Marruecos.
Patria detrás de los derechos humanos
“Al considerar la admisibilidad del uso de pruebas, además del considerable riesgo para la salud pública, también se debe tener en cuenta la amenaza que representan las estructuras del crimen organizado promovidas y financiadas a través del tráfico ilegal de drogas”, dijo el Tribunal Superior de Berlín. .
El veredicto también encontró que el no utilizar material de interceptación de Francia violaría el sentido de justicia de los ciudadanos alemanes.
“El hecho de no utilizar información obtenida legalmente sobre delitos tan graves por parte de las autoridades de la República de Francia, miembro fundador de la Unión Europea y una de las metrópolis detrás de los derechos humanos, violaría significativamente el sentido general de justicia de la ley -población que habita ”, dijo.
El tribunal aceptó que las autoridades francesas tenían la obligación de informar a las autoridades alemanas de que estaban vigilando el tráfico de personas por telecomunicaciones en territorio alemán.
Pero el hecho de que Francia no notifique a Alemania no prohíbe la explotación de material de vigilancia.
“Las autoridades alemanas han dejado en claro a través de su conducta posterior que no se oponen a las medidas de investigación”, dijo el tribunal. “Se puede suponer que las autoridades alemanas habrían consentido la vigilancia de los acusados si hubieran sido informados”.
Las normas procesales alemanas no contienen una prohibición general de la explotación de pruebas obtenidas ilegalmente, pero permiten que el tribunal sopese las pruebas, dijo el tribunal.
Los datos obtenidos no afectan, en la medida de lo posible, a ninguna información básica relacionada con la vida privada de un individuo.
Transmisión espontánea
El tribunal determinó que las autoridades alemanas no participaron en las operaciones dirigidas por las autoridades investigadoras francesas.
“Más bien, los datos obtenidos se transmitieron inicialmente de forma espontánea a la policía alemana sin consulta previa”, dijo.
Alemania no había presentado, en el momento en que recibió los datos en abril, una solicitud de asistencia legal mutua para obtener la información de Francia, según el veredicto judicial.
Solo dos meses después de que comenzara la operación de piratería, el 2 de junio, los fiscales alemanes presentaron una orden de investigación europea a los franceses, solicitando formalmente el derecho a usar los datos interceptados de EncroChat.
Sin embargo, ha surgido como prueba en otros casos judiciales en Alemania que los fiscales alemanes asistieron a una reunión en la agencia de la Unión Europea para la cooperación en materia de justicia penal. Eurojust en La Haya, para discutir la explotación de datos pirateados de EncroChat a principios de marzo de 2020, antes de que comenzara la operación de piratería.
Esto ha planteado dudas sobre si Alemania fue simplemente un receptor pasivo de los datos obtenidos por los franceses, como sugieren los fiscales.
La decisión fue ‘política’
Lödden dijo que, con la elección de un nuevo canciller que tendrá lugar el próximo mes, la decisión del Tribunal Superior fue en parte política.
El veredicto del tribunal superior de Berlín de que la evidencia de EncroChat no podía usarse generó críticas en la prensa, dijo.
“Hubo muchas voces que dijeron que no puede ser. ¿Por qué todos los países de Europa pueden acusar a los criminales y solo nosotros, en Alemania, no podemos hacerlo porque nos estábamos escondiendo detrás de nuestras leyes? ”, Dijo. “Así que hubo mucha presión de la opinión pública”.